(Е.А. Долкова, журнал «Законодательство», N 1, январь 2023 г.)

Е.А. Долкова,

аспирантка факультета права

Национального исследовательского университета

«Высшая школа экономики» (г. Нижний Новгород)

Журнал «Законодательство», N 1, январь 2023 г., с. 46-51.

Согласно информации Банка России, за период с 2019 по 2021 г. на российском рынке финансовых услуг сформировались три основные тенденции, которые определяют его будущее: ускоренная цифровизация, экосистемная трансформация и массовый приток граждан на рынок капитала*(1). При этом представляется очевидным, что последние два процесса стали возможны благодаря первому, т.е. появились вследствие активного внедрения новых технологий в процедуру продажи финансовых услуг.

Исследователи неоднократно отмечали, что объем финансовых услуг, оказываемых в электронном виде, растет, несмотря на определенную консервативность российских граждан как потребителей*(2). Безусловно, такое преобразование рынка финансовых услуг все больше меняет потребительские привычки. Можно отметить как положительные стороны этого процесса, связанные в основном с повышением доступности финансовых услуг (финансовые продукты становятся понятнее, стандартизируются, получение услуги не зависит от места проживания заявителя, у одного поставщика можно получить сразу все или большинство необходимых услуг и т.д.), так и новые риски в сфере безопасности потребителя (утечка персональных данных, мошенничества, кибератаки и т.д.). Кроме того, существуют риски, связанные с недостаточно высокой финансовой грамотностью граждан, возможными злоупотреблениями на рынке финансовых услуг со стороны крупнейших экосистем, сформированных финансовыми организациями*(3).

Как следствие, такое изменение рынка требует соответствующих нововведений в правовом регулировании вплоть до создания и внедрения новых подходов к корректировке поведения участников рынка финансовых услуг со стороны надзорного органа.

С 2016 г. в целях защиты прав потребителей финансовых услуг Банком России разрабатывается и внедряется новый вид надзора — поведенческий надзор. Ранее данный вид надзора определялся Банком России как «процедура контроля за поведенческими моделями участников рынка с фокусом на процесс взаимодействия поставщиков и потребителей финансовых услуг»*(4). Согласно одному из последних определений, поведенческий надзор является деятельностью Банка России, направленной на «предупреждение, выявление и пресечение нарушений прав потребителей финансовых услуг»*(5).

Полагаем, приведенные определения не исключают, а дополняют друг друга. В первом из них точно обозначены фокус поведенческого надзора, границы общественных отношений, в целях урегулирования которых он осуществляется, — взаимодействие финансовых организаций и потребителей их услуг. Во втором раскрывается суть поведенческого надзора и выделяются две его разновидности: превентивный (направленный на предупреждение нарушений прав потребителей финансовых услуг) и реактивный (связанный с выявлением и пресечением нарушений). Ключевую роль при определении поведенческого надзора играет наличие потребителя финансовой услуги в качестве стороны регулируемого правоотношения.

С учетом сути поведенческого надзора предлагается рассмотреть вопросы его реализации в контексте цифровизации финансовых продуктов на примере одной из основных практических проблем, затрагивающих большое количество потребителей, — мисселинга и навязывания дополнительных платных услуг*(6).

Значимость данной проблемы неоднократно подчеркивалась Банком России — это отмечается в годовом отчете Банка России по итогам 2021 г., а также отражается в отчетах о работе с обращениями Службы по защите прав потребителей и обеспечению доступности финансовых услуг, где аналитике, посвященной мисселингу, отведен самостоятельный раздел*(7).

Новеллы поведенческого надзора Банка России применительно к проблеме мисселинга отражены в положениях Федерального закона от 11 июня 2021 г. N 192-ФЗ*(8) (далее — Закон N 192-ФЗ). В частности, данный акт предусматривает установление правил информирования потребителей финансовых услуг при приобретении соответствующего продукта, а также введение новых мер ответственности за нарушение таких правил. Теперь Банк России наделен правом направлять финансовым организациям требования об обратном выкупе финансовых продуктов у клиентов, которым была предоставлена неполная и (или) недостоверная информация о продукте.

Если правила информирования потребителей были нарушены поставщиком финансовых услуг неоднократно в течение календарного года, Банк России уполномочен ограничить право такой организации в дальнейшем заключать аналогичные договоры с физическими лицами*(9).

Дополнительно Банк России издал Указание от 10 января 2022 г. N 6057-У, устанавливающее правила информирования клиентов кредитных организаций о некоторых финансовых продуктах (вступило в силу 1 июля 2022 г.)*(10).

При построении модели применения указанных мер реагирования возникает ряд вопросов, на которые обращают внимание исследователи. Например, А.В. Чирков высказал определенные сомнения в эффективности норм Закона N 192-ФЗ и, в частности, обратил внимание на ряд изъянов законодательной новеллы: действие этого акта распространяется не на все финансовые организации; регулируются лишь отдельные договоры, прямо упомянутые в Законе N 192-ФЗ; создаются условия для нарушения единообразия правового регулирования (Закон N 192-ФЗ дает возможность вариативно регулировать рассматриваемые отношения на уровне нормативных актов Банка России, а также базовых стандартов саморегулируемых организаций)*(11).

Наряду с обозначенными проблемами, касающимися новых нормативных положений, существуют трудности в реализации механизма применения некоторых законодательно закрепленных мер реагирования по итогам поведенческого надзора, осуществляемого в условиях цифровизации рынка финансовых услуг. На примере противодействия мисселингу можно выделить основные направления развития правового регулирования рассматриваемой сферы.

Порядок применения указанных мер реагирования к кредитным организациям и некредитным финансовым организациям должен устанавливаться нормативным актом Банка России. Соответствующее Указание Банка России от 31 марта 2022 г. N 6113-У вступило в силу 26 сентября 2022 г.*(12)

Предполагается, что механизм реализации обозначенных процедур поведенческого надзора в общем виде будет выглядеть следующим образом:

— Банк России получает обращение, в котором сообщается о мисселинге и обмане потребителя финансовой услуги;

— выявленное нарушение приобретает признак неоднократности (например, аналогичные факты выявляются при рассмотрении обращений других потребителей финансовых услуг);

— при проведении контрольной закупки Банком России сведения, указанные в обращениях, подтверждаются;

— Банк России применяет необходимые меры реагирования, которые оформляются предписанием*(13).

Отметим, что мисселинг расценивается как неприемлемая практика, а не нарушение требований законодательства*(14). В то же время при продаже одного финансового продукта под видом другого в качестве нарушения положений законодательства может рассматриваться несоблюдение установленных правил информирования клиентов при наличии необходимых доказательств.

Безусловно, для применения определенной меры реагирования в отношении финансовой организации необходимо установить обстоятельства взаимодействия поставщика финансовой услуги с клиентом. Цифровизация рынка финансовых услуг создает дополнительные препятствия на пути установления признаков возможного нарушения, так как заключение договора происходит в электронном виде — на сайте финансовой организации, на финансовой платформе, в мобильном приложении и т.д.

В связи с этим первое, что предстоит выяснить при установлении обстоятельств заключения договора, — какая именно платформа использовалась для данного процесса. Полномочия Банка России при проведении проверочных мероприятий, в том числе в рамках поведенческого надзора, ограничены по кругу субъектов — поднадзорных организаций в силу положений Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Следовательно, в случае заключения договора о финансовой услуге в электронном виде на сайте неподнадзорной организации (в частности, на сайте агрегатора-посредника, предоставляющего возможность обмена информацией с сайтом финансовой организации) получение информации о функционировании сайта в рамках полномочий Банка России не представляется возможным.

В качестве позитивного примера определения круга платформ для оказания финансовой услуги можно указать на нормативные положения, регулирующие заключение договора ОСАГО в электронном виде. В частности, п. 2 Указания Банка России N 4190-У*(15) (далее — Указание N 4190-У) содержит перечень площадок, на которых возможно заключение договора ОСАГО в виде электронного документа (официальный сайт страховщика, финансовая платформа и т.д.). В силу п. 28 Указания N 4190-У обязанность осуществлять регистрацию и хранение информации о действиях страховщика и страхователя на этих площадках лежит на страховой организации, которая поднадзорна Банку России.

Подобное определение списка платформ, на которых договор ОСАГО может заключаться в виде электронного документа, позволяет реализовать меры поведенческого надзора для защиты прав потребителей данной финансовой услуги. Более того, можно логически вывести направление дальнейшего развития правового регулирования — будут созданы нормативные положения, которые позволят обеспечить проверяемость действий участников сделок при реализации поведенческого надзора.

Вопрос проверяемости связан с тем, что в условиях цифровизации при анализе процедуры продажи финансовой услуги необходимо обращать внимание также на порядок и технические аспекты функционирования самой платформы, на которой заключается сделка.

В качестве примера можно привести автоматическое проставление «галочки» о согласии на приобретение дополнительной услуги добровольного страхования при покупке авиа- или железнодорожных билетов в виде электронных документов. В подобных случаях проставленное заранее согласие клиента на дополнительную услугу является частью алгоритма работы сайта, на котором приобретаются билеты.

Банк России и Роспотребнадзор рассматривают такое автоматическое согласие как вводящее потребителя в заблуждение относительно заключаемых договоров, что может приводить к последующему нарушению его прав*(16).

Учитывая наличие у владельцев соответствующих платформ возможности вносить изменения в алгоритмы работы сайтов и мобильных приложений, при проведении проверочных мероприятий и контрольных закупок может возникнуть необходимость установить, каким образом сайт или мобильное приложение функционировали на момент обращения гражданина — по такому же алгоритму, как в день проведения надзорных мероприятий (осуществления контрольной закупки), или нет. В этом случае для проведения проверочных мероприятий и контрольных закупок при реализации поведенческого надзора Банка России становится актуальной необходимость привлекать IT-специалистов.

Отдельным аспектом технического характера является установление обстоятельств заключения договора в электронном виде: возникает вопрос, какие именно действия, приведшие к нарушению прав, совершили на сайте или иной платформе поставщик и потребитель финансовых услуг.

В качестве одного из решений данной проблемы может служить установление обязанности фиксировать и хранить в течение определенного времени лог-файлы и сеансовую информацию обо всех действиях, совершенных на сайте или в мобильном приложении поставщиком и потребителем финансовых услуг. Такая обязанность уже возложена на страховые организации при заключении договора ОСАГО (п. 28 Указания N 4190-У).

Также Банком России установлена сходная обязанность для форекс-дилеров — осуществлять упорядоченный, сплошной, непрерывный, целостный и документальный сбор, а также хранение информации о совершаемых операциях*(17).

Подобные требования, в том числе перечень сведений, подлежащих фиксации, позволяют установить обстоятельства заключения договора об оказании финансовой услуги в виде электронного документа и выявить возможные причины нарушения прав потребителя. Несохранение либо неосуществление фиксации необходимой информации рассматривается как самостоятельное нарушение требований законодательства. Банк России уже привлекает страховые организации к административной ответственности по ч. 3 ст. 13.25 КоАП РФ за несоблюдение обязанности хранить сеансовую информацию при заключении договора ОСАГО в виде электронного документа*(18).

Правовое регулирование процесса предоставления финансовых услуг в электронном виде также должно быть дополнено правилами работы соответствующей платформы, обеспечивающими соблюдение прав потребителей и преодоление информационной асимметрии.

Например, нормативно устанавливаются общие правила информирования клиентов финансовых организаций. Более того, Банком России разрабатывается вопрос о внедрении ключевых информационных документов (КИД) при реализации финансовых услуг*(19). КИД предполагает доведение основной информации в виде единого документа в табличной форме, содержит наиболее важные особенности и риски конкретной финансовой услуги, а также доступен для понимания потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В то же время в условиях цифровизации при заключении договора о предоставлении финансовой услуги особую роль играет поведенческий аспект. Так, в рамках концепции поведенческой экономики в 2008 г. Р. Талером и К. Санштейном была разработана теория «подталкивания» (от англ. nudge theory)*(20). Ее суть заключается в том, что в архитектуру выбора добавляется аспект, предсказуемо улучшающий поведение людей, но не запрещающий какие-либо опции или не изменяющий в значительной степени экономические мотивы субъектов выбора*(21).

Ярким примером подобного действия являются упрощенные интерфейсы сайтов и мобильных приложений кредитных и микрофинансовых организаций. При заключении договора вклада или потребительского кредита (займа) потребителю предлагается выбрать параметры договора (сумму кредита или вклада, срок, ставку). По сути, заключение договора сводится к быстрому нажатию нескольких клавиш на устройстве и выбору из нескольких понятных параметров.

Подобное упрощение может рассматриваться позитивно как свидетельство повышения доступности финансовых услуг. Но в то же время присутствует элемент «подталкивания»: при определении действий потребителя используется поведенческий фактор. Ознакомление с общими и индивидуальными условиями договора кредита (займа) или с условиями договора вклада осуществляется посредством проставления «галочки» в соответствующем окне рядом с указанием на ознакомление и согласие с условиями договора.

При этом условия договора на этой же странице сайта не демонстрируются и представляют собой многостраничный документ. Потребитель, следуя предлагаемой упрощенной схеме, в большинстве случаев не переходит по ссылке и не читает полные условия заключаемого договора.

Отмечается, что подобные действия финансовых организаций направлены на эксплуатирование поведенческих нерациональностей потребителя, а также на сокрытие части информации, подлежащей оценке до заключения договора*(22). Между тем алгоритм работы сайта можно выстроить таким образом, чтобы пользователь не мог проставить отметку о согласии с условиями до прочтения договора (о чем могут свидетельствовать переход по ссылке, скачивание соответствующего файла).

Таким образом, для соблюдения прав потребителей финансовых услуг и реализации поведенческого надзора важно определить основные шаги, необходимые для заключения электронного договора об оказании финансовой услуги и установить порядок их реализации на сайте или в мобильном приложении.

В заключение отметим, что цифровизация в сфере финансовых услуг предполагает не только повышение их доступности для потребителей, но и качественное изменение порядка взаимодействия с организацией-поставщиком. Заключение договоров в электронном виде осуществляется в цифровой среде, функционирование которой напрямую связано с техническим и поведенческим аспектами. Эту качественную трансформацию взаимодействия поставщика и потребителя финансовой услуги следует учитывать при формировании правового регулирования, а также при осуществлении поведенческого надзора.

Полагаем, что в правовом регулировании рассматриваемой сферы вскоре будут сделаны следующие шаги:

— определение и нормативное закрепление круга цифровых площадок, на которых оказываются финансовые услуги;

— создание правил функционирования площадки с соблюдением прав потребителей и преодолением информационной асимметрии;

— создание правил, обеспечивающих проверяемость действий участников сделок при реализации поведенческого надзора.

Такие меры позволят повысить эффективность поведенческого надзора Банка России и защиты прав потребителей при сохранении высокого уровня доступности финансовых услуг.

Список источников

1. Борисов А.Ю. Поведенческая экономика как направление современной экономической мысли: Дис. … канд. экон. наук. М., 2019.
2. Свиридов О.Ю., Некрасова И.В. Мисселинг как основная форма недобросовестных продаж финансовых продуктов в России: причины и способы противодействия // Государственное и муниципальное управление. Ученые записки. 2018. N 4.
3. Седых И.А. Рынок инновационных финансовых технологий и сервисов. М., 2019.
4. Семеко Г.В. Новые финансовые технологии: глобальные тренды и особенности России // ЭСПР. 2020. N 1.
5. Талер Р., Санштейн К. Nudge. Архитектура выбора. М., 2017.
6. Чирков А.В. Пути преодоления информационной диспропорции в правоотношениях с потребителем финансовых услуг в условиях перехода к цифровой экономике // Предпринимательское право. 2021. N 3.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на 2022 год и период 2023 и 2024 годов // URL: http://www.cbr.ru/Content/Document/File/131935/onrfr_2021-12-24.pdf (дата обращения в интернет-ссылках здесь и далее — 15 мая 2022 г.); проект основных направлений цифровизации финансового рынка на период 2022-2024 годов // URL: https://www.cbr.ru/Content/Document/File/131360/oncfr_2022-2024.pdf.

*(2) См., напр.: Семеко Г.В. Новые финансовые технологии: глобальные тренды и особенности России // ЭСПР. 2020. N 1. С. 50-74; Седых И.А. Рынок инновационных финансовых технологий и сервисов. М., 2019.

*(3) Доклад Банка России для общественных консультаций «Экосистемы: подходы к регулированию» (Москва, апрель 2021 г.) // URL: http://www.cbr.ru/content/document/file/119960/consultation_paper_02042021.pdf.

*(4) Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019-2021 годов // URL: http://www.cbr.ru/content/document/file/71220/main_directions.pdf.

*(5) Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на 2022 год и период 2023 и 2024 годов // URL: http://www.cbr.ru/Content/Document/File/131935/onrfr_2021-12-24.pdf.

*(6) Под мисселингом регулятор понимает «продажу одного финансового продукта под видом другого» (см., напр.: URL: http://www.cbr.ru/collection/collection/file/40915/ar_2021.pdf).

*(7) Годовой отчет Банка России по итогам 2021 года // URL: http://www.cbr.ru/collection/collection/file/40915/ar_2021.pdf; отчет о работе с обращениям за январь-март 2022 года // URL: https://www.cbr.ru/Collection/Collection/File/40960/2022_1.pdf; отчет о работе с обращениями за январь-декабрь 2021 года // URL: https://www.cbr.ru/Collection/Collection/File/39752/2021_4.pdf.

*(8) Федеральный закон от 11 июня 2021 г. N 192-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2021. N 24 (ч. 1). Ст. 4210.

*(9) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Ст. 74.1, 76.8-1.

*(10) Указание Банка России от 10 января 2022 г. N 6057-У «О минимальных (стандартных) требованиях к объему и содержанию информации, предоставляемой кредитной организацией, действующей от своего имени при совершении сделки с физическим лицом по возмездному отчуждению ценных бумаг, при заключении договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, либо действующей от имени и (или) по поручению некредитной финансовой организации при заключении с физическим лицом договоров об оказании финансовых услуг, в том числе об их условиях и рисках, связанных с их исполнением, а также о форме, способах и порядке предоставления указанной информации» (зарегистрировано в Минюсте России 12 апреля 2022 г. N 68175) // СПС «Гарант».

*(11) Чирков А.В. Пути преодоления информационной диспропорции в правоотношениях с потребителем финансовых услуг в условиях перехода к цифровой экономике // Предпринимательское право. 2021. N 3. С. 25-39.

*(12) См.: план подготовки нормативных актов Банка России в 2021 и 2022 гг. // URL: http://www.cbr.ru/project_na/.

Указание Банка России от 31 марта 2022 г. N 6113-У «О порядке применения Банком России к кредитным организациям и некредитным финансовым организациям мер, предусмотренных статьей 74.1 и статьей 76.8-1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

*(13) Человек получит право взять каникулы по каждому кредиту: интервью с руководителем Службы по защите прав потребителей и обеспечению доступности финансовых услуг Банка России М.В. Мамутой // URL: https://iz.ru/1291442/anna-kaledina/chelovek-poluchit-pravo-vziat-kanikuly-po-kazhdomu-kreditu.

*(14) Информация Банка России «Виды недобросовестного поведения участников финансового рынка» // URL: http://www.cbr.ru/protection_rights/np/; Свиридов О.Ю., Некрасова И.В. Мисселинг как основная форма недобросовестных продаж финансовых продуктов в России: причины и способы противодействия // Государственное и муниципальное управление. Ученые записки. 2018. N 4. С. 134-138.

*(15) Указание Банка России от 14 ноября 2016 г. N 4190-У «О требованиях к использованию электронных документов и порядке обмена информацией в электронной форме при осуществлении обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

*(16) Информационное письмо Банка России и Роспотребнадзора от 23 марта 2022 г. N ИН-02-59/39, 02/6207-2022-23 «О недопустимости проставления за потребителя автоматического согласия на приобретение дополнительных страховых услуг» // СПС «Гарант».

*(17) Указание Банка России от 2 сентября 2015 г. N 3772-У «О порядке и сроках ведения форекс-дилером учета заключаемых договоров и операций, совершаемых в связи с их исполнением» // Там же; Базовый стандарт совершения операций на финансовом рынке при осуществлении деятельности форекс-дилера (утв. Банком России 23 сентября 2021 г.) // Там же.

*(18) См., напр.: постановление Десятого апелляционного арбитражного суда от 1 апреля 2021 г. по делу N А41-61476/2020 // Там же; постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2021 г. по делу А40-187551/2020 // Там же.

*(19) Доклад для общественных консультаций 2020 г. «О вопросах совершенствования правил продаж инвестиционных продуктов и инструментов» // URL: https://www.cbr.ru/content/document/file/108159/consultation_paper_200803.pdf.

*(20) См. подробнее: Талер Р., Санштейн К. Nudge. Архитектура выбора. М., 2017.

*(21) Борисов А.Ю. Поведенческая экономика как направление современной экономической мысли: Дис. … канд. экон. наук. М., 2019. С. 67.

*(22) Чирков А.В. Указ. соч.